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| 运用“索赔过期作废制度”防范和化解工程风险 |
| 发布时间：2013/4/7 浏览次数：7266 次 来源：建筑时报
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与1999版合同相比，2012年11月16日由上海市建纬律师事务所牵头负责的《建设工程施工合同(示范文本)》修订课题组完成的《建设工程施工合同(示范文本)》(下称“新版合同”)中的亮点或创新之四为设置了“索赔过期作废制度”。本文即介绍新版合同中的“索赔过期作废制度”，并结合建设工程施工实践对运用该制度防范和化解建设工程施工风险提出意见和建议。
一、新版合同中的“索赔过期作废制度”
1999版合同第36条为“索赔”，其中规定了索赔程序等内容，但并未明确规定过期索赔的后果。菲迪克合同第2.5款[雇主的索赔]中规定：“通知应在雇主了解引起索赔的事件或情况后尽快发出。关于缺陷通知期限任何延长的通知，应在该期限到期前发出。”其中并未明确规定雇主过期索赔的后果；第20.1款[承包商的索赔]中规定：“该通知应尽快在承包商察觉或应已察觉该事件或情况后28天内发出。如果承包商未能在上述28天期限内发出索赔通知，则竣工时间不得延长，承包商应无权获得追加付款，而雇主应免除有关该索赔的全部责任。”该条明确规定了承包商过期索赔作废的后果。
新版合同第19条为“索赔”，分款规定了“承包人的索赔”、“对承包人索赔的处理”、“发包人的索赔”、“对发包人索赔的处理”以及“提出索赔的期限”，其中具体、详细地规定了承包人(发包人)提出索赔的程序及对承包人(发包人)索赔的处理程序。新版合同中借鉴和吸收菲迪克合同中的上述规定，规定了索赔过期作废制度。新版合同中规定承包人未在知道或应当知道索赔事件发生后28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利；发包人未在知道或应当知道索赔事件后28天内发出意向通知书的，丧失要求赔付金额和(或)延长缺陷责任期的权利。即新版合同中不仅明确规定了承包人索赔过期作废的后果，还明确规定了发包人索赔过期作废的后果，与菲迪克合同相比，更加对等和合理，可以更好地平衡发、承包双方之间的权利义务。
此外，新版合同还继续沿用了1999版合同第36.2款第(4)项规定的逾期答复视为认可索赔的制度，规定对承包人(或发包人)提出的索赔，发包人(或承包人)应在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内将索赔处理结果答复承包人(或发包人)，如果未在该期限内作出答复的，则视为对承包人(发包人)索赔要求的认可。新版合同中同时规定“索赔过期作废制度”和逾期答复视为认可索赔制度，一方面可以督促发、承包方在索赔事件发生后及时向对方提出索赔，另一方面可以督促发、承包方在对方提出索赔要求时及时作出处理和答复。
二、运用“索赔过期作废制度”防范和化解建设工程施工风险
在新版合同设置“索赔过期作废制度”的情况下，对发、承包双方的合同履约管理，特别是索赔管理提出了更高的要求：
1.发、承包双方均应当按照合同约定的程序向对方提出索赔，特别是应当“在知道或应当知道索赔事件发生后28天内”递交或提出索赔意向通知书，逾期递交或提出索赔意向通知书的，将丧失索赔的权利。为此，发、承包双方应在合同履行过程中加强履约管理，特别是应加强对签证和索赔的管理，及时收集、整理和分析与索赔有关的材料，以便在索赔事件发生后按照合同约定的程序及时提出索赔意向通知书。此外，发、承包双方在按照合同中所约定的索赔程序和方式等要求进行索赔时还应注意保留相应证据材料，以避免因无法证明己方已按时提出索赔被认定为过期索赔而丧失索赔的权利。
2.发、承包双方在已经按照合同约定向对方提出索赔意向通知书后，仍应按照合同约定履行后续的相关义务，包括在发出索赔意向通知书后28天内向监理人正式递交索赔报告及与索赔有关的证明材料等，这一点非常重要，因为，根据新版合同的约定，逾期答复视为认可索赔制度中的答复期限为发、承包方收到对方提交的索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内，即答复期限自被索赔方收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后才开始起算。
3.发、承包方应在收到对方提交的索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内，将索赔处理结果答复对方，逾期答复的，则视为认可对方的索赔要求。因此，发、承包方在收到对方提交的索赔报告后，如果不同意对方的索赔或者有其他要求(如要求对方提交有关索赔的进一步证明材料等)，应当在收到索赔报告后28天内作出书面答复，否则，将产生视为认可对方索赔要求的不利后果。
根据新版合同中的上述规定，发、承包双方在采用新版合同签订施工合同后，应当在索赔问题上牢固树立“程序与实体同等重要”、甚至“程序重于实体”的理念，严格按照合同约定程序提出索赔或对索赔作出处理和答复，以避免因程序问题而导致丧失己方实体权利或认可对方实体权利的不利后果。
在索赔的实体依据问题上，发、承包方提出索赔或处理索赔，应遵循“以事实为根据”、“以法律规定和合同约定为准绳”的原则。笔者在为济南某工业地产项目提供全过程法律服务过程中，总包方就厂区内临时道路拆除费用向业主提出索赔，笔者认为总包方的索赔不能成立，并从总包合同约定、相关部委规章规定、国家及山东省相关标准规范规定等多个角度为业主提出总包方索赔不能成立的理由和依据。业主根据笔者提出的理由和依据答复总包方并与总包方进行沟通和协商，总包方最终认可和接受了业主的书面答复，未再坚持其索赔要求。在此次索赔的处理过程中，发、承包双方基本上均做到了尊重事实、依法依约的要求，使索赔事项得到妥善解决。索赔虽然不同于仲裁或诉讼，不会像仲裁或诉讼导致双方处于利益相互冲突的激烈对抗状态，但索赔的提出即已表明发、承包双方之间出现了争议或分歧，如若对索赔处理不当，极易因此导致仲裁或诉讼。因此，发、承包双方均应当本着实事求是、依法依约的原则提出和处理索赔，避免因索赔问题无法妥善解决而影响发、承包双方的关系和工程施工的顺利进行。
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